【典型案例】

甲，中共黨員，A市B區C鎮財政所會(huì )計。2019年3月12日，甲因家庭開(kāi)支入不敷出，便利用職務(wù)之便，挪用財政所D賬戶(hù)上20萬(wàn)元公款進(jìn)行賭博，打算贏(yíng)錢(qián)后立即歸還，但手氣一直不好。2019年6月10日，B區區委啟動(dòng)對C鎮財政所巡察，甲擔心東窗事發(fā)，便從財政所E賬戶(hù)取現20萬(wàn)元，用于填補挪用的D賬戶(hù)20萬(wàn)元。甲打算賭博贏(yíng)錢(qián)后歸還，但手氣還是不好，后來(lái)害怕被人發(fā)現，便通過(guò)虛假賬目平賬方式掩人耳目，使該筆款項從E賬戶(hù)賬簿中“消失”。2019年10月11日案發(fā)，甲未將E賬戶(hù)上的20萬(wàn)元歸還。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，甲前一個(gè)挪用行為構成挪用公款罪，后一個(gè)挪用行為轉化為貪污罪，無(wú)爭議。本案爭議焦點(diǎn)在于甲挪新還舊應數罪并罰還是只評價(jià)為一罪？

第一種意見(jiàn)：甲后來(lái)挪用E賬戶(hù)公款，目的是歸還之前挪用的D賬戶(hù)公款，兩次行為存在手段與目的的牽連關(guān)系，屬于牽連犯，應當擇一重罪即貪污罪處罰。

第二種意見(jiàn)：甲挪用E賬戶(hù)公款行為，與之前挪用D賬戶(hù)公款行為之間，具有發(fā)展關(guān)系，屬于吸收犯。對于吸收犯，重罪吸收輕罪，應以重罪即貪污罪論處。

第三種意見(jiàn)：按照相關(guān)司法解釋規定，“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額認定”，故應根據案發(fā)時(shí)甲未歸還的數額即E賬戶(hù)的20萬(wàn)元定罪處罰，即只以貪污罪論處。

第四種意見(jiàn)：挪用公款進(jìn)行不同用途構成挪用公款罪的條件是不同的，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)成立犯罪的，沒(méi)有還款時(shí)間限制，故甲挪出D賬戶(hù)公款并使其脫離單位控制時(shí)，就成立挪用公款罪既遂；甲挪用E賬戶(hù)公款后來(lái)轉化為貪污，將公款據為自己控制時(shí)，成立貪污罪既遂。之后的歸還行為不能改變兩次犯罪既遂的事實(shí)，而且二者之間沒(méi)有牽連、吸收關(guān)系，不符合牽連犯、吸收犯的條件。因此，對甲應數罪并罰，犯罪數額分別是20萬(wàn)，其中挪新還舊的事實(shí)，可作為量刑情節考慮。

【評析意見(jiàn)】

筆者傾向于第四種意見(jiàn)，分析如下。

一、甲挪用D賬戶(hù)公款進(jìn)行非法活動(dòng)成立挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時(shí)間限制

根據最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構成挪用公款罪，不受“數額較大”和挪用時(shí)間的限制。又據“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，數額在三萬(wàn)元以上的，應當以挪用公款罪追究刑事責任。綜上，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構成犯罪，僅需滿(mǎn)足三萬(wàn)元的數額標準，無(wú)須滿(mǎn)足“超過(guò)三個(gè)月未還”的時(shí)間標準。

本案中，甲利用職務(wù)之便，挪用D賬戶(hù)公款用于賭博，屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的情形，且數額達20萬(wàn)元，成立挪用公款罪。當甲使公款脫離單位控制，處于自己控制之時(shí)，即成立挪用公款罪既遂。

二、甲挪用E賬戶(hù)公款后具有非法占有目的，轉化為貪污

根據最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》的規定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀(guān)上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀(guān)相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀(guān)上是否具有非法占有公款的目的。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：……2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷(xiāo)毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰”。

本案中，甲利用職務(wù)之便挪用E賬戶(hù)公款時(shí)，雖然開(kāi)始有歸還意思，但后來(lái)采取平賬手段，使該筆款項難以在E賬戶(hù)賬目上反映出來(lái)，且一直沒(méi)有歸還行為，表明甲對挪用E賬戶(hù)20萬(wàn)元公款具有非法占有之目的，其行為性質(zhì)已由挪用公款轉化為貪污，成立貪污罪。當其將公款據為己有時(shí)，貪污罪就已經(jīng)既遂。

三、兩次犯罪行為不屬于牽連犯、吸收犯

我國刑法和相關(guān)司法解釋雖未明確規定牽連犯、吸收犯等概念，但在刑法理論和司法實(shí)踐中均普遍認可。

具體而言，牽連犯是指行為人以實(shí)施某種犯罪為目的，其犯罪方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的情形；吸收犯是指一個(gè)犯罪過(guò)程中有數個(gè)犯罪行為,其中一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收，僅成立吸收行為罪名的情形。在處罰原則上，對于牽連犯，一般從一重罪處罰；對于吸收犯，重罪吸收輕罪，以重罪處罰。

需要注意的是，牽連犯的核心是數行為之間存在類(lèi)型性的牽連關(guān)系，即某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為；吸收犯的關(guān)鍵是數行為之間是必然經(jīng)過(guò)或者必然結果的關(guān)系。

就本案來(lái)看，實(shí)踐中挪用并不通常用于或導致貪污，甲兩次挪用行為不屬于牽連犯；挪用某賬戶(hù)公款不是挪用另一賬戶(hù)公款的必然經(jīng)過(guò)和必然結果，甲兩次挪用行為不屬于吸收犯。

綜上，本案中甲挪用D賬戶(hù)公款成立挪用公款罪既遂，之后歸還的行為，不影響挪用公款罪既遂的認定，也不影響甲對E賬戶(hù)公款成立貪污罪既遂的事實(shí)。對甲應當按照挪用公款罪既遂（20萬(wàn)元）、貪污罪既遂（20萬(wàn)元）數罪并罰，其歸還D賬戶(hù)公款的事實(shí)可作為量刑情節予以考慮。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網(wǎng)）