【典型案例】

張某，某鎮政府公務(wù)員，主要從事黨建工作，負責管理和發(fā)放黨建經(jīng)費。2016年7月，根據相關(guān)文件要求，經(jīng)履行相關(guān)手續，張某以黨建經(jīng)費的名義在鎮財政所支取現金40萬(wàn)元，擬用于發(fā)放基層黨支部書(shū)記補貼及慰問(wèn)困難黨員。張某將上述錢(qián)款存放于自己辦公室抽屜里，未按規定及時(shí)發(fā)放。2016年7月至11月期間，張某陸續從上述錢(qián)款中拿取37萬(wàn)元，用于購買(mǎi)彩票。后由于黨建經(jīng)費拖延發(fā)放時(shí)間過(guò)長(cháng)，缺口過(guò)大，加之單位領(lǐng)導催促，張某自知無(wú)力補缺發(fā)放，遂于2016年11月底攜帶余款3萬(wàn)元潛逃他省。2019年2月，張某落網(wǎng)。據張某交代，其并無(wú)貪污公款的故意，只想暫時(shí)挪用，待彩票中獎后償還，無(wú)力償還被發(fā)現才潛逃。

另查明，張某每月工資3500元，無(wú)其他收入，也無(wú)其他個(gè)人財產(chǎn)。2016年10月，朋友楊某曾歸還張某借款3萬(wàn)元，張某彩票中獎1萬(wàn)元，這些錢(qián)用于個(gè)人花銷(xiāo)。自2016年7月至落網(wǎng)，張某未償還被其使用的上述公款。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，張某作為鎮政府公務(wù)員，從事黨建工作，負有管理和發(fā)放黨建經(jīng)費的職權，其非法使用黨建經(jīng)費符合利用職務(wù)之便的條件，因此，對其國家工作人員身份并無(wú)爭議。本案的爭議在于，張某的行為是構成刑法第382條第1款規定的貪污罪還是構成第384條第1款規定的挪用公款罪，抑或兩個(gè)罪名均構成。質(zhì)言之，如何認定張某的主觀(guān)目的及本案是否存在挪用公款轉化貪污的問(wèn)題。

第一種觀(guān)點(diǎn)（筆者稱(chēng)其為兩目的論）認為：根據張某供述，其有彩票中獎后償還公款的意圖，可見(jiàn)其在非法使用公款之初并無(wú)非法占有公款的目的，僅有挪用的故意，當其攜余款潛逃時(shí)，始具有非法占有公款目的，此時(shí)，其挪用公款行為轉化為貪污行為。由此，對張某挪用37萬(wàn)元的行為應定為挪用公款罪，對攜余款3萬(wàn)元潛逃的行為應定為貪污罪，數罪并罰。

第二種觀(guān)點(diǎn)（筆者稱(chēng)其為吸收論）認為：張某起初有償還公款的意圖，確屬挪用公款，而非貪污，但其攜余款潛逃時(shí)則表現為非法占有公款的意圖，此時(shí)非法占有公款的意圖可以追溯到全案，吸收起初的挪用意圖，挪用公款全部轉化為貪污，故張某僅構成貪污一罪。

第三種觀(guān)點(diǎn)（筆者稱(chēng)其為單一目的論）認為：張某的行為是一個(gè)連貫的過(guò)程，不能將其簡(jiǎn)單割裂為兩個(gè)行為看待，應從整體上把握，同時(shí)，不能僅依據張某的供述，應綜合分析其主客觀(guān)行為，認定主觀(guān)目的。本案中，張某既無(wú)償還能力亦無(wú)償還行為，故其從非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故張某自始構成貪污罪，不存在轉化的問(wèn)題。

【評析意見(jiàn)】

筆者贊同第三種觀(guān)點(diǎn)。

本案的爭議，既涉及非法占有目的認定標準的問(wèn)題，也涉及法律規范適用的問(wèn)題。分述如下：

一、認定標準之爭：非法占有目的認定應綜合判斷

從規范層面分析，挪用公款罪侵害的法益是公共財物的使用收益權，貪污罪侵害的法益是公共財物的所有權，二者的主要區別在于行為人是否具有非法占有公款目的。但是，如何認定非法占有公款目的，實(shí)踐中常存誤區。筆者認為，應堅持主客觀(guān)相統一的原則，通盤(pán)考慮客觀(guān)行為、行為人經(jīng)濟狀況、公款風(fēng)險狀態(tài)及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡(jiǎn)單以行為人供述的個(gè)人意圖為定案根據。否則，如若行為人均宣稱(chēng)無(wú)非法占有公款目的，貪污罪幾無(wú)適用余地。

判斷因素之一：客觀(guān)行為。主觀(guān)目的是人的心理活動(dòng)，心理活動(dòng)必須見(jiàn)之一定客觀(guān)行為，方具有刑法評價(jià)意義。而心理活動(dòng)的真實(shí)內容，則往往反映在客觀(guān)行為上。因此，考察行為人主觀(guān)目的，必須結合其客觀(guān)行為。舉例而言，如果行為人有部分歸還款項的行為或者切合實(shí)際的計劃，則更能體現其挪用的意圖；如果行為人采取平賬、銷(xiāo)賬等掩飾隱瞞證據的行為，則更能體現其非法占有的目的。本案中，張某侵吞公款是一個(gè)持續的過(guò)程，時(shí)間長(cháng)達4個(gè)月，采取反復多次、逐漸侵吞的手段。在此過(guò)程中，張某彩票中獎1萬(wàn)元，朋友楊某向其償還借款3萬(wàn)元，且張某亦有工資收入來(lái)源，但其從無(wú)歸還非法使用公款之行為。此后，張某在潛逃期間，也無(wú)歸還公款的行為。因此，由客觀(guān)行為觀(guān)之，張某自始即表現出非法占有之目的。

判斷因素之二：行為人經(jīng)濟狀況。根據平等適用刑法原則，財富多寡不應成為行為人在刑法上被區別對待的理由。但是，在此考量行為人的經(jīng)濟狀況，目的系分析行為人主觀(guān)意圖，防止行為人濫用主觀(guān)意圖開(kāi)脫罪行，實(shí)質(zhì)上是更好地堅持了平等適用刑法之原則。本案中，張某雖有穩定收入來(lái)源，但除每月工資外再無(wú)其他財產(chǎn)，其經(jīng)濟狀況明顯不足以歸還40萬(wàn)元公款。張某雖供述有歸還公款的意圖，但其明知非法使用的公款數額與自身經(jīng)濟狀況懸殊明顯仍執意而為，將歸還公款的希望完全寄托于彩票中獎這種小概率事件，即已表明其將公款據為己有的主觀(guān)故意。

判斷因素之三：公款風(fēng)險狀態(tài)及收益處置。單獨考量公款所處風(fēng)險狀態(tài)尚難甄別行為人主觀(guān)意圖，必須結合其他因素，方具有實(shí)質(zhì)判斷意義。本案中，張某非法使用公款用于購買(mǎi)彩票，屬于射幸行為，區別于具有一定收益的理財投資或經(jīng)營(yíng)行為，以此具有高風(fēng)險的投資回報行為作為無(wú)非法占有公款目的的抗辯理由，難以成立。另外，張某購買(mǎi)彩票過(guò)程中，亦有中獎1萬(wàn)元的收益，但彩票中獎后張某未用此收益歸還公款，而是用于個(gè)人花銷(xiāo)，其抗辯所述之歸還意圖根本未付諸行動(dòng)，由此亦表明其非法占有公款之目的。

綜上，兩目的論與吸收論實(shí)質(zhì)上割裂了行為的整體性，把整體行為分為兩個(gè)階段、區分兩個(gè)目的，均有失偏頗，不足取。單一目的論則在整體上把握行為過(guò)程，綜合張某客觀(guān)行為、經(jīng)濟狀況等因素探究其真實(shí)意圖，即便不能認定其非法占有公款的直接故意，亦能認定其間接故意之存在，即有能力歸還則還，無(wú)能力歸還則不還。張某對法益的侵害結果要么持積極追求的態(tài)度，要么持放任態(tài)度，但無(wú)論持哪種態(tài)度，均具有非法占有公款的主觀(guān)目的。

二、法律規范適用之爭：挪用轉化貪污并非涵蓋全部款項

雖然筆者贊同第三種觀(guān)點(diǎn)，認為張某自始構成貪污罪，不存在挪用公款罪轉化為貪污罪的問(wèn)題，也不存在數罪的問(wèn)題，但前兩種觀(guān)點(diǎn)關(guān)于轉化問(wèn)題的爭議，實(shí)屬法律適用的問(wèn)題，有必要厘清。

根據1998年最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《挪用公款解釋》）第六條規定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。按照文義解釋?zhuān)瑢y帶挪用的公款潛逃的，全案應轉化為貪污罪，不需區分攜帶的公款與未攜帶的公款?？梢?jiàn)，該條規定實(shí)際上采取的是吸收論，即行為人一旦攜帶挪用的公款潛逃，其非法占有公款的主觀(guān)意圖強化，吸收前面挪用公款的意圖，全案轉化為貪污罪。這種規定看似合理，實(shí)則對行為人不公。犯罪后逃避處罰是人之本性，行為人攜帶公款潛逃的，對其攜帶的部分推定非法占有目的，尚可理解。但對其未攜帶的部分，也推定具有非法占有的目的，則有不當加重行為人罪責之嫌。

據此，2003年最高人民法院公布實(shí)施的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》第八條對《挪用公款解釋》第六條進(jìn)行了修正，明確行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。由此觀(guān)之，該條規定采取兩目的論，攜帶挪用的公款潛逃的，并非全案轉化為貪污罪，而是需要區分攜帶的部分與未攜帶的部分，對攜帶的公款部分，轉化為貪污罪；未攜帶的公款部分，仍應認定挪用公款罪。

顯然，上述法律適用的前提是行為人首先構成挪用公款罪，再有攜帶挪用的公款潛逃的行為，才有轉化適用的空間。本案中，張某自始具有非法占有公款的目的，自始構成貪污罪，故不存在轉化的問(wèn)題。

（來(lái)源：安徽紀檢監察網(wǎng)）